jueves, 5 de abril de 2007

INFORME DEL MINISTERIO FISCAL ACOMPAÑANTE AL AUTO DE ARCHIVO DENUNCIA POR INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES

AL JUZGADO
El Fiscal, contestando al traslado concedido dice:
I") Como acotación inicial, la presente denuncia contiene de numera estructural la narración, de unos hechos que entiende constitutivos de varios delitos (arts, 160.2, 147. 144, 145 y 160.3), presuntamente cometidos por tres científicos y un centro médico con la finalidad, expresamente solicitada, de que el órgano judicial plantee "de inmediato" una cuestión de inconstilucionalidad sobre la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Este argumento conlleva implícito el entendimiento que la actuación de los denunciados está amparada por la Ley 14/2006 de 26 de mayo y que la finalidad de ios denunciantes no es tanto la obtención de una eventual sentencia de condena sino el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
Sin profundizar por el momento en lo que ello supone a la instrumentalización del proceso penal, debe primeramente afirmarse la imposibilidad de admitir el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad "de inmediato " (hecho Segundo de la denuncia, párrafo segundo, inciso final), pues conforme al art, 163 CE; ello solo puede producirse en relación a una norma con rango de ley, aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, es decir, quien debería en su caso plantearla sería el órgano judicial encargado del enjuiciamiento, no el Juez Instructor,
2") En relación a los hechos denunciados, la propia entidad denunciante reconoce que tales hechos son conocidos por la Administración sanitaria al haber sido aprobados por el organismo correspondiente, en este caso, según se dice, la Comisión de Seguímiento y Control de Donación y Utilización de Células y Tejidos Humanos dependiente del Instituto de Salud "Carlos III", sobre tres proyectos de investigación en la Comunidad Valenciana:
- El primero de ellos, titulado "Derivación de lineas de células madre embrionarias con grado terapéutico en España", dirigido por el Dr, D Carlos Simón Vallés, que ejerce en el Centro de investigación Príncipe Felipe ubicado en Valencia.
- El segundo, titulado "Obtención de células productivas de insulina a partir de células troncales embrionarias humanas para tratamiento de la diabetes", dirigido por los investigadores Dña. Deborah Burks y D. Rubén Moreno.
- El tercero, titulado "Corrección de defectos monogénicos medíante recombinación homóloga en células madre embrionarias humanas", también dirigido por el Dr. D. Carlos Simón Vallés.
Además de su aprobación por el organismo sanitario competente, el Procedimiento de investigación, como se recoge en la propia denuncia (hecho cuarto) ha sido publicado en la revista científica '"Fertilify and Sterility", n" 83, pgs. 246 a 249, con el título "First derivation in Spain of human embryonic stem cell lines: Use of long-term cryopreserved embryos and animal-free conditions".
Aún más, pues como también reconoce la denunciante» nn obstante ser un hecho notorio que no precisaría de mayor alegación, el hecho de efectuarse las investigaciones denunciadas ha sido objeto de difusión a través de distintos medios de comunicación y tales investigaciones han sido financiadas con fondos públicos (hecho quinta de la denuncia).
Enlazando con lo anterior, todo ello tiene que ver con la finalidad que persigue la denunciante, pues aún conocíendo que las investigaciones cuentan con las necesarias autorizaciones administrativas, que se desarrollan al amparo de lo previsto en la propia Ley 14/2006, que están fínanciadas por la propia administración, y que incluso la actuación investigadora ha sido anunciada y reconocida públicamente, fuerza la interpretación de diversos tipos penales como ser verá- para intentar llegar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
Tan es así, que en el "hecho tercero" de la denuncia, tras referirse a la reserva de ley orgánica prevista eai el art. 81.1 CE argumenta: 'No podemos consentir que una mera ley ordinaria entre a desarrollar materias de especial protección y reserva exclusivamenta para su desarrollo a través de leyes orgánicas y todavía más cuando hablamos del Derecho a la Vida, puesto que conculcar este pilar básico genera unas consecuencias plenamente irreversibles".
Posiblmente la denunciante desconozca el arqumento que reiteró el Tribunal Constituconal en su Sentencia 116/1999 de 17 de junio al resolver el recurso de incosntitucionalidad interpuestgo contra la Ley 35/1988 de 22 de noviembvre sobre técnicas de reproducción asistida al decir:
" en la STC 212/1996, dictada en el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la ley y 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, ya se ha dado respuesta explícita a esta cuestión, al declarar, en su fundamento jurídico 11 la improcedencia de extender dicha reserva más allá del ámbito propio del derecho fundamental. En efecto, si «el art. 15 C.E., en efecto, reconoce como derecho fundamental el derecho de todos a la vida, derecho fundamental del que, como tal y con arreglo a la STC 5311985, son similares los nacidos, sin que quepa extender la titularidad a los nascitun (STC 212/1996, fundamenNo obsto jurídico 3.1), es claro que la Ley impugnada, en la que se regulan técnicas reproductoras referidas a momentos previos al de la formación del embrión humano (vid. en este sentido la disposición final primera de la Ley 42/1988), no desarrolla el derecho fundamental a la vida reconocido en el art. 15 C.E. Por consiguiente, la Ley 35/1988 no vulnera la reserva de Ley Orgánica exigida en el art. 81.1 C.E."
No obstant, la propia Constitución regula los mecasnimos por los que puede someterse al Tribunal Constitucional la valoración acerca de la constitucionalidad de la Ley. Uno de ellos es la cuestión del art. 163 CE, pero como ya ha quedado dicho, no cabe el planteamiento directo y exige la previa existencia, al menos en la sede procesal penal, de un hecho constitucivo de delito.
Es necesario, pues, analizar el fundamento de la tutela penal y la posible tipicidad de las conductas denunciadas.
3º) La tulela jurídica no es sinónimo de tutela penal, pues ésta debe legitimarse en su necesidad, idoneidad y proporcionalidad, siendo necsario demostrar la existencia de bienes jurídicos que pudieran ser destruidos, dañados o puestos en peligro.
Desde luego, a nadie se le escapa que la regulación de las técnicas de reproducción asistida supone en sí misma ya un límite importante a su utilización. Por ello, la actuación de cualquiera de estas técnicas de forma acorde con la Ley supone una actuación lícita dede la óptica de nuestro ordenamiento jurídico. Pero sostener que el límite en el uso de las técnicas referidas debe estar reforzado por el Derecho Penal exige elaborar toda una teoría sobre la necesidad de protección del bien jurídico, que el ordenamiento jurídico carece de instrumentos más adecuados y menos costosos en términos de aflicción para llevar a cabo tal tarea y, en consecuencia, que la tipificación aparece como necesaria. Además, debe respetarse el principio de proporcionalidad penal y finalmente la amenaza del castigo debe ser útil (en el sentido de la practicabilidad y oportunidad de la intervención penal) para alcanzar las metas propuestas, de tal forma que no existan más costes que beneficios en el aparato represivo del Estado (VALLE MUÑIZ, J.M. y GONZALEZ GONZALEZ, M. "Utilización abusiva de las técnicas genéticas y Derecho Penal". Poder Judicial, nº 26, junio de 1992).
La elaboración dogmática de los conceptos de merecimiento y necesidad de pena ha supuesto una profundización y un mayor rendimiento de la capacidad explicativa de los tradicionales límites "ius puniendi", siendo aquí donde se han elaborado los criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Como muestra en la doctrina española, COBO y VIVES, Derecho Penal, Parte General, 3ª Edic. Valencia.
Como se ha dicho, es necesario demostrar la existencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal , porque los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal deben siempre reflejar aquellos valores que la propia sociedad considere imprescindibles para que pueda desarrollarse la vida de la relación social y su consideración como bien merecedor de tal privilegiada protección exige una amplio acuerdo social. La doctrina ha afirmado la ausencia de un amplio soporte doctrinal y debate social y jurídico en relación con la introducción en el nuevo Código de los delitos relativos a la manipulación genética (HIGUERA GUIMERA, J.F. "El derecho Penal y la Genética". Estudios Trivium, 1.995).
La política criminal moderna no se orienta ya en los clásicos bienes jurídicos perceptibles de algún modo por los sentidos (vida, salud o libertad) sino en los denominados "bienes jurídicos universales" (medio ambiente o salud púbolica como más significativos) cuya protección se instrumentaliza utilizando la técnica legislativa de delitos de peligro. En esa misma línea se engloba también el contenido informativo del genoma humano como patrimonio de toda la humanidad y bien jurídico en sí mismo.
Como se decía, la justificación de la intervención penal está basada en la importancia del bien jurídico tutelado y en el caso que se analiza no es el derecho a la vida, puesto que los tipos se refieren a fases muy originarias del desarrollo vital, como el preembrión (óvulo fecundado pero no anidado) o el embrión (óvulo fecundado y anidado anterior a la fase fetal que se inicia a las doce semanas de gestación). A partir de aquí, los intereses que cabe estrablecer como objeto de la protección penal han sido incluidos por la doctrina partidaria de la penalización en el conjunto de intereses dereivados de la configuración constitucional de la dignidad humana, que pueden ser lesionados de manera muy anticipada con la utilización abusiva de técnicas genéticas (LOPEZ GARRIDO, D. y GARCIA ARAN, M. "El Código Penal de 1.995 y la voluntad del legislador". Ed. propia. Madrid, 1.996) y cuya posibilidad afectaría a todos los atributos con que la Constitución arropa al ser humano. Aparecerían así bienes jurídicos como la identidad genética, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia que con relación a la vida en formación, por la diversidad tipológica y la magnitud de las sanciones. Existe por tanto una distinta valoración del bien jurídico protegible en uno y otro caso, aunque sobre el concepto de vida humana y su inicio sea donde deba producirse la aproximación al objeto de tutela.
Se ha venido entendiendo que la vida humana comienza con la fecundacón del óvulo por el gameto masculino tardando aproximadamente catorce días en anidar establemente en el útero materno. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 35/1988 expresamente decía:
Generalmente se viene aceptando el termino preembrión también denominado embrión preimplantatorio, por corresponderse con la fase de preorganogénesis, para designar al grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días mas tarde, cuando anida establemente en el interior del útero acabado el proceso de implantación que se inicio días antes , y aparece en él la línea primitiva.
Esta terminología ha sido adoptada también por los Consejos Europeos de Investigación Médica de nueve naciones (Dinamarca, Finlandia, República Federal de Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica), en su reunión de los días 5 y 6 de junio de 1986, en Londres, bajo el patrocinio de la Fundación Europea de la Ciencia. Por embrión propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la organogénesis o formación de los órganos humanos, y cuya duración es de unos dos meses y medio más; se corresponde esta fase con la conocida como de embrión posimplantatorio, a que hace referencia el informe de la Comisión del Parlamento de la República Federal de Alemania para estudio de las posibilidades y riesgos de la tecnología genética presentado como Documento 10/6.775 de 6 de enero de 1987. ...Finalmente, por feto, como fase más avanzada del desarrollo embriológico, se conoce el embrión con apariencia humana y sus órganos formados, que maduran paulatinamente preparándole para asegurar su viabilidad y autonomía después del parto."

A partir de la anidación comienza la organogénesis, esgtando generalmene admitido que la dstrucción o pérdida natural de óvulos fecundados hasta ese momento alcanza el 50% con lo que hasta aquí el desarrollo embrionario se mueve en la incertidumbre (VALLE MUÑIZ J.M. y GONZALEZ GONZALEZ, M. "Utilización abusiva de técnicas genéticas y Derecho Penal", op. cit.) y no puede afirmarse con rotundidad la individualidad hasta la anidación. Por todo ello se concluye que las distintas fases del desarrollo embriológico son perfecamente diferenciables. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 35/1988 afirmaba que las distintas fases del desarrollo embrionario son diferenciables, con lo que su valoración desde la ética y su protección jurídica también deberían serlo.
Pues bien, si la opinión doctrinal mayoritaria sitúa en el delito de aborto el objeto d ela tutela penal a partir de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, (a favor del criterio de la anidación, HUERTA TOLCIDO, GARCIA VITORIA, BAJO FERNANDEZ, BUSTOS RAMIREZ, COBO Y CARBONELL, DIEZ RIPOLLES, LAURENZO, QUERALT JIMENEZ y MUÑOZ CONDE en referencia doctrinal de VALLE MUÑIZ J.M. y GONZALEZ GONZALEZ, M. "Utilización abusiva ..." op.cit. Por contra, el criterio de fecundación es mantenido por RODRIGUEZ RAMOS, COBOS GOMEZ DE LINARES Y RODRIGUEZ DEVESA, en la misma referencia doctrinal anterior) nada obsta para entender que a partir de la entrada en vigor del nuevo Código Penal también estará protegido el preembrión o embrión preimplantatorio por medio de lso nuevos tipos sobre la manipulación genética, precisamente porque el legislador ha entendido perfectamente la similar valoración jurídica de la vida humana en formación antes y después de la fase de anidación.

Sin embargo, el que ambas tases embrionarias sean objeto de idéntica tutela penal es algo discutido y sin dudas el nuevo Código Penal ha optado por una distinta protección de la fase embrionaria posterior a la anidación a través de los delitos de aborto y lesiones al feto, regulando la protección a la fase anterior a la anidación enlos delitos sobre la manipulación genética.
4") En otro orden de cosas, ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha reconocido la adecuación de la investigación con preembriones al ordenamiento jurídico al afirmar que:
- Los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundarnental a la vida que garantiza el art. 15 C E., lo que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda protección constitucional [F. J. 5].
"Ahora bien, tal como hemos recordado en el fundamento anterior los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15 de la Constitución, lo que, sin embargo. no significa que resulten privados de toda protección constitucional, pues, los preceptos constitucionales roiativo,9 a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales. ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, corno en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos» (STC 212/1996, fundamento jurídico 3-11). Esta es, justamente. la condición constitucional del nasciturus. según se declaró en la STC 5311985 (fundamento jurídico 7.º) y nos recuerda el citado fundamento jurídico. 3 de la STC 212/1996, cuya protección implica, con carácter general, para el Estado el cumplimiento de una doble obligación: «la de abstenerse dé interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema. legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como garantía última, las normas penales». Este es, en consecuencia, el marco constitucional desde el que procede enjuiciar los preceptos anteriormente enumerados, y a los que los recurrentes en tan la vulneración del contenido esencial del derecho fundamental a la vida (art. 15 C.E.)."

- La investigación o experimentación sobre los gametos, o con ellos, no supone atentado alguno al derecho a. la vida, en los términos establecidos por la Ley impugnada (FF.JJ. 6 y 7).
"Conviene tener en cuenta en el examen de los preceptos antes indicados que, mediante la regulación en ellos contenida el legislador atiende al principio rector del art. 44.2 de la Constitución, según el cual «Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general, principio que a tenor del art. 53.3 C.E. ha de informar la legislación positiva. Desde esta perspectiva constitucional no es función de este Tribunal establecer criterios o límites en punto a las determinaciones que, con apoyo en dicha directriz, pueda establecer el legislador, máxime en una materia sometida a continua evolución y perfeccionamiento técnico, siempre, claro es, que las determinaciones legales no entren en colisión con mandatos o valores constitucionales.
Así las cosas, y por lo que concierne a la investigación o experimentación con gametos, tanto masculinos como femeninos, objeto de regulación en el art. 14 de la ley recurrida. Su apartado 3 prohibe que los gametos utilizados con tal finalidad puedan ser destinados a originar preembriones para la procreación humana. En el apartado 4 del precepto se contienen dos prescripciones normativas de diversa significación. En la primera de ellas, de carácter específico, se autoriza el denominado «test del hámster» exclusivamente para evaluar la capacidad de fertilización de los espermatozoides humanos, obligando a la interrupción del test desde el momento en que se produzca la división celular. Por su parte el apartado 4 del mencionado art. 14 establece, como regla general, la prohibición de realizar cualquier otra fecundación entre gametos humanos y animales, prohibición sometida a reserva de autorización administrativa o de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida sí este órgano multidisciplinar actúa con competencias delegadas.
El alegato impugnatorio relativo al transcrito precepto descansa en la posibilidad de que mediante el mismo. v al amparo de simples autorizaciones administrativas, se produzcan fecundaciones de las indicadas que produzcan hibridaciones u otros resultados no acordes con el respeto a la dignidad de la persona consagrado en el art. 10.1 de la Constitución.,
Pues bien, para rechazar dicho alegato hemos de tener en cuenta: a) que el mencionado precepto parte de establecer, como regla o criterio general, la prohibición de realizar todas las fecundaciones que no sean las aludidas en el párrafo anterior (el denominado test del hámster»), b) que dicha prohibición sólo es susceptible de ser levantada o excepecionada mediante la oportuna autorización, cuando concurran causas justificadas, y así lo aprueben los órganos administrativos competente3 o, en virtud de delegación, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (órgano colegiado de carácter permanente y consultivo creado por el Real Decreto 415/1997, de 21 de marzo), y, finalmente, c) que el precepto no puede entenderse desconectado de la taxativa prohibición de fecundar óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana, en los rigurosos términos del art. 3 de la Ley impugnada así como tampoco de la provisión contenida en el apartado 3 del mismo art. 14. impeditivo de que con estas formas de fecundación se originen preembriones con fines de procreación.
Pues bien, una correcta intelección de los preceptos ahora enjuiciados permite alcanzar sin dificultad las siguientes conclusiones:
A) Los requisitos previstos para cada una de las tres hipótesis anteriormente mencionadas (a saber: investigación sobre preembriones viables, investigación sobre los no viables y experimentación con estos últimos) son cumulativos, proyectándose además sobre todas ellas las que, con carácter general. se establecen en el apartado 1 del art. 15 de la Ley
B) Es evidente que la Ley en ningún caso permite la experimentación con preembriones viables, corno tampoco más investigación sobre ellos que la de carácter diagnóstico, o de finalidad terapéutica o de prevención. Esa apreciación es fundamental en orden a examinar la conformidad de este sistema de requisitos a las exigencias de protección jurídico-constitucíonal que se derivan del art. 15 C.E., por cuanto, descartada --incluso por inrrecurrentes--- que la investigación con finalidad diagnóstica, terapéutica o preventiva pueda suponer infracción alguna del art. 15 C.E., el resto de las hipótesis a que se refiere la Ley solo resultan permitidas en la medida en que tengan por objeto preembriones no viables, es decir, incapaces de vivir en los términos precisados por la SM 212/1,996. es decir aplicado a un embrión humano, su caracterización como «no viable hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del art. 10.1 C.E. Son así, por definición, embriones o fetos humanos abortados en el sentido más profundo de la expresión, es decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella dimensión que hace de las mismos un »bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional art. 15 C.E.) fundamento constitucional. (STC 53/1985, fundamento jurídico 5.0). por más que la dignidad de la persona pueda tener una determinada proyección en determinados aspectos de la regulación de los mismos...» (STC 212/1996. fundamento jurídico 5.0).
C) No siendo los preembriones no viables («abortados en el sentido más profundo de la expresión» susceptibles de ser considerados, siquiera, nasciturí ni las reglas que examinamos ni las ulteriores del art- 17 (relativo a los preembriones ya abortados, a los muertos y a la utilización con fines farmacéuticos. diagnósticos o terapéuticos previamente autorizado de preembriones no viables) pueden suscitar dudas desde el punto de vista de su adecuación al sistema constitucionalmente exigible de protección de la vida humana."

-De la Constitución no se desprende la imposibilidad de obtener un número suficiente de preembriones necesario para asegurar, con arreglo a los conocimientos biomédicos actuales, el éxito probable de la técnica de reproducción asistida que se esté utilizando; lo que, desde otra perspectiva, supone admitir como un hecho científicamente inevitable la eventual existencia de preembriones sobrantes. Así entendida, la crioconservación no sólo no resulta atentatoria a la dignidad humana, sino que por el contrario y atendiendo al estgado actual de la técnica, se nos presenta más bien como el único remedio para mejor utilizar los preembriones ya existentes, y evitar así acumulaciones innecesarias (F.J. 11).
"Inevitable consecuencia de estas técnicas, como venimos exponiendo, es la eventualidad de que en su concreta aplicación resulten preembriones sobrantes en cuanto no transferidos al útero femenino, supuestos para los que el art. 11, apartados 3 y 4, de la ley prevé su crioconservación en los bancos autorizados «por un máximo de cinco años», de los que los tres últimos -salvo que procedan de donantes, que lo están desde el inicio- «quedarán a disposición de los bancos correspondientes» idéntica previsión se establece para los gametos crioconservados. Consideran los Diputados recurrentes que las referidas disposiciones son incompatibles con la dignidad humana (art. 10.1 C.E.), por cuanto «impide el derecho al desarrollo y cosifica el fruto de la concepción»- criterio que también les sirve para rechazar la asimilación de los preembriones a los gametos en lo que atañe a su puesta a disposición de los bancos correspondientes pesados dos años desde su crioconservación (art. 11.4).
Como antes indicábamos, de la Constitución no se desprende la imposibilidad de obtener un número suficiente de preembriones necesario para asegurar, con arreglo a los conocimientos biomédicos actuales el éxito probable, de la técnica de reproducción -asistida que se esté utilizando, lo que, desde otra perspectiva, supone admitir como un hecho científicamente inevitable la eventual existencia de preembriones sobrantes. Así entendida. la crioconservación no sólo no resulta atentatoria a la dignidad humana, sino que, por el contrario y atendiendo al estado actual de la técnica, se nos presenta más bien como el único remedio para mejor utilizar los preembriorres ya existentes, y evitar así fecundaciones innecesarias
Esta misma finalidad de conservación del material reproductivo es la que explica la asimilación de los preembriones a los gametos, en orden a su puesta a disposición de los bancos correspondientes. En este sentido cumple recordar que ni los preembriones no implantados ni, con mayor razón, los simples gametos son, a efectos, «persona humana», por lo que del hecho de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso de determinado plazo de tiempo, difícilmente puede resultar contrarío al derecho a la vida (art. 16 C.E.) o a la dignidad humana (art10.1 C.E.). tal como, sin embargo. sostienen los recurrentes, En todo caso, su puesta a disposición de bancos debidamente autorizados y controlados no supone que por esa circunstancia dejen de serles aplicables los requisitos y garantías previstas en la Ley, particularmente, como ya nos consta, en cuanto a su empleo fuertemente limitado en la investigación y experimentación científica.
Por su parte, el art. 5.1 es impugnado en la medida en que permite la donación de gametos y preembriones, porque, según se afirma en el recurso, ello «patrimonializa y convierte en objeto humano a un individuo fruto de la concepción. lo que resulta incompatible con el art. 15 C.E. Sin embargo, como se declaró en la STC 212/1996 (fundamento jurídico 8.1), en relación con ciertos preceptos de la ley 42/1988, esta singular donación «no implica en modo alguno la patrimonialización, qué se pretende, de la persona, lo que sería desde luego incompatible con su dignidad (art. 10.1 C,E.), sino, justamente, la exclusión de cualquier causa lucrativa o remuneradora, expresamente prohibida) prohibición que, en este caso, se encuentra en el art. 5.3 de la Ley, que ahora enjuiciamos. En definitiva, el objeto perseguido por el art. 5.1 de la Ley no es otro que el de garantizar que los gametos y los preembriones en ningún caso puedan ser jurídicamente considerados como bienes comercializables, por la que, en consonancia con la doctrina entes citada, el precepto impugnado no ofrece tacha alguna de inconstitucionalidad."
5º) La propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2006 justifica la utilización de los preembriones con fines de investigación, de manera acorde con lo ya manifestado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia antes examinada, en los siguientes términos:
"El importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción, el aumento del potencial investigador y la necesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernumerarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sólo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En efecto, dicha Ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor -noviembre de 2003-, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Pero a la vez que abría esta posibilidad, establecía la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la práctica ordinaria de las técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los medios para lograr el mayor éxito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer, que era el principal objetivo de la Ley modificada.
Precisamente por ello, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida se mostró particularmente crítica con este aspecto de la reforma.
Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto tratamiento a los preembriones crioconservados o congelados según cual fuera la fecha de su generación. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha de la entrada en vigor, podían ser dedicados, además de a otros fines, a la investigación, posibilidad que estaba vedada a los generados con posterioridad, que podrían destinarse únicamente a fines reproductivos de la pareja generadora o a la donación a otras mujeres.
Por último, para corregir los problemas suscitados por la legislación precedente, la Ley elimina las diferencias en la consideración de los preembriones que se encontrasen crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y los que pudieran generarse posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progenitores y, en el caso de la investigación, a condiciones estrictas de autorización, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes."
Por su parte, dentro del articulado de la Ley 14/2006, en relación a la investigación con preembriones objeto de denuncia, importa destacar el contenido de los siguientes artículos:
-Art. 11.3 y 4:
"3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
b) La donación con fines reproductivos.
c) La donación con fines de investigación.
d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores."

-Art. 15.1
"La investigación o experimentación con preembriones sobrantes procedentes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos:
a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo.
b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado.
c) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por equipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes.
d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, o del órgano competente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados con la obtención, desarrollo y utilización de líneas celulares de células troncales embrionarias.
e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e intereses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberán también mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro."
6º) Teniendo el cuenta lo anterior y a los efectos de examinar la posible tipicidad penal de los hechos denunciados, debe diferenciarse:
A) Sobre la pretendida aplicación del art. 160.2 C. Penal a la conducta de los investigadores denunciados, el punto de partida es su actuación sobre los preembriones con la correspondiente autorización administrativa, previa aprobación del proyecto de investigación y financiada con fondos públicos. Y la denunciante silencia un dato que no es precisamente un matiz: la procedencia del material objeto de las investigaciones, aunque en una de sus referencias a lo publicado por el Dr. D. Carlos Simón Vallés se dice que tal material había estado congelado durante más de 5 años.
Véase que el objeto de la denuncia no es la procedencia de los preembriones, sino su manipulación con fines de investigación.
Pues bien, partiendo del hecho de que se trataba de material crioconservado y de que la administración correspondiente ha autorizado el proyecto, financia la investigación y supervisa la ejecución, fácil es concluir que, concurriendo los requisitos legales antes expuestos, los preembriones usados proceden de los sobrantes usados en su día con fines de procreación. Por ello se decía que el dato no es un simple matiz, pues si el tipo penal contempla la conducta de la fecundación de óvulos humanos con fines distintos de investigación, dentro de los parámetros de la ley que lo regula, no puede entenderse constitutiva del delito. Esto es, no puede entenderse que hayan sido los propios científicos investigadores quienes hayan fecundado con fin diferente del uso destinado a procrear, ni tampoco que esos óvulos fecundados lo hayan sido con una intencionalidad solo dirigida al uso científico.
Ya se ha dicho y se ha visto que la conducta denunciada es ajustada a la legalidad y, en los términos de la anterior regulación, conforme a la jurisprudencia constitucional, debe entenderse que el uso de los preembriones sobrantes de una fertilización humana, con la concurrencia y en los supuestos que la ley especial contemple, no contraviene el texto constitucional.
B) Sobre la pretendida aplicación de los delitos de lesiones al feto (art. 147) o aborto (arts. 144 ó 145), aparte las consideraciones del Tribunal Constitucional sobre los derechos del nasciturus antes referidas, teniendo además en cuenta y sobre tgodo la inexistencia de una gestación natural interrumpida y la diferente fase de desarrollo en que se encuentran el feto y el preembrión (posterior y anterior a la anidación, respectivamente, como antes ha quedado explicado), tales postulados impiden entender concurrentes los tipos penales de aborto o lesiones al feto.
C) Por último, la referencia en el "hecho sexto" de la denuncia a un posible delito del art. 160.3 basado en el entendimiento que en el Instituto Valenciano de Infertilidad se llevan a cabo técnicas de diagnóstico preimplantacional para evitar enfermedades hereditarias y que ello al entender de la denunciante posibilita la existencia de procedimientos dirigidos a la selección de la raza, no es más que una afirmación gratuita con confusión de conceptos, por la diferencia evidente que existe entre los conceptos de selección de raza (dirigidos a mantener o eliminar una serie de características diferenciadoras de una de las razas en beneficio de otras) y diagnóstico preimplantacional (dirigido a la prevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y bajo el debido control y autorización administrativos, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo). En todo caso, baste destacar que, aparte de ser notorio al haber tenido enorme trascendencia en los medios de comunicación, uno de los objetivos novedosos de la Ley 14/2006 es precisamente la introducción del diagnóstico preimplantacional regulado en los arts. 12 y 13. Ello supone que los centros donde se efectúan tales técnicas han obtenido la correspondiente autorización administrativa (art. 12.1) y que cada una de las actuaciones ha sido también autorizada (art. 13.3). En todo caso, la finalidad curativa es la antítesis de los procesos de selección de raza. Tampoco pues, puede entenderse la existencia de este delito.

Por todas las razones expuestas, se interesa el archivo de las Diligencias Previas por considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal (art. 779. 1.1ª LECRIM).

Valencia, a 9 de marzo de 2007.

El Fiscal Jefe.
Fdo. Ricard Cabedo Nebot

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